"Ubisocietas, ibiius”, reza un conocido aforismo latino: allí donde hay vida en sociedad existe el derecho. Y sensu contrario, una comunidad política no puede persistir si pone en jaque -de manera permanente e intensa- sus instituciones básicas y su ordenamiento jurídico. No hay que irse muy lejos para visualizar las manifestaciones más claras de esta realidad innegable, mientras en nuestra patria chica observamos cómo se va perpetuando la discordia civil, que algunos representantes empezaron a sembrar ya hace largos años. Empero, ahora no se trata de hacer un ejercicio de introspección nacional, sino de llevar a cabo una reflexión acerca de la salud actual de la unidad europea, al hilo de las decisiones judiciales extranjeras recaídas con ocasión del conflicto catalán.
Empecemos con una resumida -y objetiva en la medida de lo posible, dada mi inescindible condición de “juez” y parte- descripción de los hechos. De vuelta del verano de 2017, el independentismo oficialista quiso dar un golpe sobre la mesa y aceleró a fondo la recta final de su hoja de ruta (la de entonces, porque ya van…), arrastrando a todos los españoles al anunciado “choque de trenes”. Así, en dos jornadas sucesivas de infame recuerdo, el Parlamento autonómico aprobó las leyes del “referéndum de autodeterminación” y “de transitoriedad jurídica y fundacional de la República Catalana”, con la total oposición del secretario general y los letrados de la cámara, así como la ausencia de más de un tercio de los diputados en el momento de las votaciones.
A partir de entonces la maquinaria “invisible” de la Generalitat siguió adelante con los preparativos del 1 de octubre, pese a la suspensión cautelar que el Tribunal Constitucional dictó sobre ambas disposiciones, al admitir a trámite las rápidas impugnaciones del Gobierno central (arts. 161.2 CE y 64.2 LOTC). Según la ley 19/2017, una victoria del «sí» implicaría la declaración unilateral de independencia en “boca” del Parlament, en las siguientes 48 horas. Y ello daría lugar a la entrada en vigor de la ley 20/2017, “norma suprema (transitoria) del ordenamiento jurídico catalán” (art. 3) que reza, verbigracia, que el presidente del Tribunal Supremo lo elige una Comisión Mixta con participación paritaria del Ejecutivo (art. 66.4). Montesquieu ha muerto, Alfonso Guerra dixit.
LA FISCALÍA INTERPUSO QUERELLA POR REBELIÓN, SEDICIÓN Y MALVERSACIÓN
Durante el mes de septiembre, los poderes públicos del Gobierno autonómico -representantes del Estado en Cataluña- continuaron con su actitud frentista, aunque fueron delegando algunos ámbitos de la organización del referéndum a asociaciones independentistas (no directamente gubernamentales). La primacía de dichas entidades se hizo patente el día 20 frente a la sede de la Consejería de Economía de la Generalidad, cuando una multitud de manifestantes impidió a las autoridades policiales y judiciales cumplir la resolución que ordenaba la entrada y registro de aquellas dependencias.
Las imágenes son muy reveladoras: obstrucción a los agentes, destrozo de bienes públicos -coches de la Guardia Civil- y coacciones a los funcionarios.
Tras celebrarse la votación el 1-O, el Gobierno autonómico asumió el presunto mandato de la ciudadanía que acudió a las urnas ese domingo lluvioso. El día 10, Carles Puigdemont proclamó tímidamente en el Parlament la independencia de Cataluña, pero pidió suspender sus efectos jurídicos con el fin de dialogar con el Estado español. Ya en marcha el procedimiento previsto ex art. 155 CE, el 27 de octubre la cámara regional aprobó la parte dispositiva de una resolución cuyo preámbulo incluía la simbólica declaración unilateral, pero que nunca fue publicada por los diarios oficiales. Solo tres días después, la Fiscalía interpuso querella contra los miembros cesados del Govern, por rebelión, sedición y malversación, pues alentaron un “movimiento de insurrección activa”.
Dicha acusación pilló a Puigdemont, Comín, Ponsatí, Serret y Puig fugados en Bruselas, evitando así la medida cautelar de prisión provisional sin fianza que la Audiencia Nacional decretó para Junqueras y otros siete exconsejeros. Tras una primera solicitud de orden europea de detención y entrega (OEDE) por la juez Lamela a las autoridades belgas, ante el riesgo de que restringiesen su alcance, el magistrado instructor Pablo Llarena la retiró, el 5 de diciembre, poco después de que el Tribunal Supremo asumiera también el procedimiento contra los miembros cesados del Gobierno autonómico.
En marzo de 2018, aprovechando un viaje de Puigdemont a Finlandia, el TS decidió reactivar la petición, cosa que dio lugar al arresto del expresidente en Alemania.
Lo que sigue nos lleva necesariamente al análisis técnico-jurídico de la OEDE, novedosa figura que fue introducida en el acervo comunitario por la Decisión Marco (DM) 2002/584/JAI, con el fin de avanzar en la integración judicial de la UE. La norma -ya transpuesta a los ordenamientos español, belga y alemán-, modificada en 2009, simplifica la entrega de un reclamado entre órganos judiciales de los Estados miembros, quienes se comunican ahora de forma directa, en virtud del principio de confianza mutua. Fuera de los 32 delitos en los que se obliga al país receptor a atender una solicitud ipso iure, el articulado abre la puerta a que las leyes internas exijan, de una forma adicional, la llamada “doble incriminación” de la conducta objetiva.
HAY DOS DEFICIENCIAS ARGUMENTALES EN LA RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO GERMANO
No obstante, la DM 2002/584/JAI reza que “(…) la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo” (art. 2.4). La última coletilla no deja lugar a dudas sobre cómo debe interpretarse esta cláusula, si se incorpora a la correspondiente norma de transposición nacional. En suma: no es necesaria la plena identidad en la tipificación de las conductas enjuiciadas, ni siquiera una cierta similitud en la descripción legal. Basta, en cambio, con que los hechos sean subsumibles -grosso modo, en abstracto- en alguna infracción penal del país receptor.
Si profundizamos en el contenido de las resoluciones dictadas por los órganos judiciales ejecutores de la OEDE solicitada por Llarena, caeremos en la cuenta de que los tribunales alemán y belga han aplicado de manera incorrecta el ordenamiento comunitario (cuando no también su ley interna de transposición). En efecto, empecemos por el caso germano, al ser especialmente flagrante: en su primer auto, de 5 de abril, el Oberlandesgericht de Schleswig-Holstein declaró prima facie inadmisible la entrega de Puigdemont a España por un delito de rebelión, en tanto que “(…) el comportamiento que se le imputa al reclamado, según el Derecho vigente en la República Federal de Alemania, no sería punible” (Fundamento Jurídico II 2 a).
Hay dos grandes deficiencias argumentales en la dicha resolución del órgano germano. A nivel de interpretación del Código nacional, es paradójico mantener que el grado de la violencia punible en la alta traición (§ 81 StGB) sea solo el idóneo para someter al poder público ante las demandas de los sublevados. Como bien arguyó Enrique Gimbernat -nada sospechoso, pues ya antes había sostenido la subsunción por mera sedición-, tal reduccionismo “(…) llevaría a la conclusión de que el § 81 no se podría aplicar nunca y, naturalmente, cuando el legislador crea un tipo, es porque tiene que existir la posibilidad de (…) entrar en juego” (El Mundo, 16.04.2018, p. 17).
Tertium non datur: si la rebelión fracasa, no se desplegó violencia suficiente para integrar la infracción; si tiene éxito, el nuevo poder constituido no la perseguirá.
Para el objeto de este artículo, empero, tiene más interés esclarecer por qué el mencionado auto, de 5 de abril, es contrario al Derecho comunitario. Según la DM 2002/584/JAI, Alemania estaría obligada a entregar a Puigdemont por todos los delitos solicitados, si sus conductas encajan en tipos penales del StGB. Y eso precisamente hace el tribunal germano: indica que el presidente cesado obró de forma similar a la del líder ecologista Alexander Schubart, condenado (en 1983) por ruptura de la paz pública y coacciones genéricas. Luego el Oberlandesgericht de Schleswig-Holstein obvia el alcance que el ordenamiento de la UE da al requisito de la doble incriminación: si los casos comparados son “en algunos detalles incluso idéntico(s)”, es falso concluir que el comportamiento de Puigdemont no sería punible de ningún modo conforme al StGB.
SE PONE JAQUE LA INTEGRACIÓN DE LOS SISTEMAS JUDICIALES NACIONALES
Recordemos que tal es el tenor literal del art. 2.4 DM 2002/584/JAI: corresponde la entrega del reclamado cuando los hechos que motivan la euroorden sean subsumibles en alguna infracción penal prevista en las leyes del país receptor, “con independencia de los elementos constitutivos (del delito) o la calificación del mismo”. Así lo certifica también de forma reiterada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; por ejemplo, recientemente, en sentencia de 11 de enero de 2017 (caso Grundza). En suma: según el Derecho comunitario, el principio de la doble incriminación se cumple, aunque los títulos de imputación no sean equivalentes en los Estados emisor y ejecutor de la OEDE. Ello porque se trata de potenciar el auxilio judicial entre socios que se depositan confianza mutua.
Bien alertado de su grave error de interpretación, por parte de la Fiscalía alemana, el Oberlandesgericht cambió su línea argumental en el auto definitivo, de 12 de julio de 2018.
Entonces se desdice de la resolución anterior, para afirmar que la similitud entre las conductas de Schubart y Puigdemont no es real. Dicho giro copernicano, además de su manifiesta incoherencia -¿Dónde queda el aforismo “venire contra factumproprium non valet”?-, se construye sobre la base de un relato fáctico tendencioso. Para el tribunal, el expresidente autonómico no tuvo dominio del hecho respecto de quienes promovieron la ruptura de la paz pública (§ 125 StGB) ni pudo prever enfrentamientos violentos entre policías y votantes, por lo que se niega así la doble incriminación.
Obviamente, tal descripción no puede ser más alejada de la realidad. Del auto de procesamiento del TS se deduce, aun de modo indiciario, que Puigdemont sabía -dolo- lo que acontecería el 1-O, pues fue advertido de ello por los máximos responsables de los Mossos, en una reunión con la presencia también de Junqueras y Forn. Además, como bien apunta Enrique Gimbernat, es evidente que el reclamado pudo controlar la situación de que se produjeran o no altercados; para evitarlo, “(…) bastaba con que hubiera llevado a cabo, entre otras, una sola cosa de las que expongo a continuación (…): no convocando el referéndum, suspendiéndolo después de haberlo convocado, no habilitando locales para la votación, no proporcionando urnas o no suministrando papeletas” (El Mundo, 31.07.2018, p. 15).
Corresponde ahora una breve reseña sobre el auto del tribunal belga, de 16 de mayo, que inadmitió la OEDE contra Comín, Puig y Serret, bajo el pretexto de que no había órdenes previas de detención nacional, emitidas de manera adecuada. Dicho defecto formal -fruto de la asunción por parte del TS de un procedimiento iniciado por la Audiencia Nacional- es jurídicamente inaceptable: según la Fiscalía española, el auto de procesamiento dictado por Llarena el 21 de marzo es un título habilitante válido y suficiente “a los efectos de la reclamación y entrega de los imputados (,) que han eludido la acción de la justicia”. A raíz de los antecedentes belga y alemán, el magistrado instructor de la causa retiró todas las solicitudes emitidas, cosa que nos ha evitado el bochorno de ver cómo los órganos escocés y suizo eludían realizar un trámite debido.
Finalmente, y como colofón al análisis de las resoluciones extranjeras recaídas con ocasión del conflicto catalán, planteo mi hipótesis sobre las consecuencias aciagas que podría acarrear el actual escenario. Las decisiones de los tribunales belga y alemán ponen en jaque, sin duda, ese lento camino que la UE había emprendido hacia la integración de sus sistemas judiciales nacionales. Los diferentes mecanismos de auxilio y reconocimiento mutuo siempre han descansado en el principio de confianza entre Estados miembros, que se saben parte de un espacio cultural con valores comunes. Más allá de las implicaciones políticas del asunto, la cuestión es en esencia jurídica: el Derecho europeo obliga a entregar a Puigdemont y compañía. Pero todo indica que este no es el único campo de batalla donde el Viejo Continente se juega su futuro.
