El 21 de marzo de 2018, la justicia española emitió una orden de arresto europea contra el presidente del gobierno regional catalán, Carles Puigdemont. Las autoridades españolas han exigido que sea procesado y entregado a ellos por actos de "rebelión" y "corrupción" en forma de malversación de fondos públicos. Las acusaciones se basan en las actividades del Sr. Puigdemont en el prolongado conflicto entre Cataluña y el gobierno central español sobre la independencia de Cataluña. Los acusados, entre otros, solicitaron un referéndum sobre la independencia de Cataluña, mientras que anteriormente había sido reconocido como ilegal por el Tribunal Constitucional español. La implementación del referéndum, el material, los documentos necesarios para la votación y las otras medidas puestas en práctica en este marco dieron como resultado un gasto de 1,6 millones de euros, pero también enfrentamientos violentos con la policía.
Puigdemont fue arrestado en Alemania el 25 de marzo de 2018, después de cruzar la frontera entre Dinamarca y Alemania, y fue detenido. A petición del Fiscal General del Estado de Schleswig-Holstein, la Sala Primera del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein decidió, el 5 de abril de 2018, ordenar que el acusado fuera detenido para extraditarlo. Pero más tarde se decidió suspender su detención en espera de la entrega bajo ciertas condiciones (Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht, 1 Ausl (A) 18/18 (20/18), Decisión de 5 de abril de 2018).
El Tribunal Regional Superior ha considerado desde el principio que la solicitud de entrega basada en el delito penal de "rebelión" es inadmisible.
Según el tribunal alemán, el requisito de la doble incriminación no se cumplió en este caso, ya que carecía de la descripción de los hechos como "alta traición": un delito penal "equivalente" en el Código Penal alemán (§ 81 Strafgesetzbuch - StGB). El elemento constitutivo de la "violencia". Con respecto a la acusación de "corrupción" (malversación de fondos), la Cámara solicitó información adicional para examinar más de cerca la admisibilidad de la orden de arresto europea por este delito. El 22 de mayo de 2018, volvió a rechazar las solicitudes del Fiscal del Estado de Schleswig-Holstein para volver a escribir la orden de detención europea y ordenar la detención de Carles Puigdemont. La nueva evidencia presentada no pudo sacudir la opinión del tribunal. No consideró la ofensa adicional de violación de la paz ("Landfriedensbruch", § 125 del Código Penal Alemán) relevante en la ausencia de responsabilidad individual por una ofensa.
El Tribunal Regional Superior de Schleswig no es el único en rechazar la entrega de Carles Puigdemont, sobre la base de la orden de detención europea.
Las autoridades judiciales belgas tampoco cumplieron con la solicitud de España, en parte por razones formales, y se negaron a entregar a los exministros de la Generalidad de Cataluña. En Alemania, la libertad provisional de Puigdemont tuvo una acogida positiva. El acusado por las autoridades judiciales españolas se presenta en los medios de comunicación alemanes y europeos como un luchador por la libertad. Por el contrario, el Tribunal Supremo español, después de una reacción cautelosa inicial, criticó la decisión del Tribunal Regional Superior de Schleswig que considera inadecuada para los problemas creados por los intentos de secesión en Cataluña. El resultado es una situación de ansiedad jurídica y política. Esta preocupación apenas se siente en el sistema judicial y la opinión pública alemana. Pero lo es mucho más en otros Estados miembros: esta orden de detención europea, fundada como un instrumento legal de la Unión Europea y supuestamente la piedra angular del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, es parte de un contexto político particular, el de una lucha de poder, en el que el derecho penal europeo parece frágil.
La orden de detención europea se aplica al robo de vehículos motorizados, sin embargo, cuando se trata de delitos macro-políticos, no funciona.
Las reacciones de las autoridades judiciales alemanas y otras autoridades judiciales europeas a la solicitud de una orden de detención española, la demanda de un Estado de derecho democrático, nos muestran que la ley penal europea es un reflejo de la crisis de confianza entre Estados miembros de la Unión Europea: una crisis resultante de la pérdida de principios jurídicos comunes.
Como en un caso que sería evidente, el Tribunal Regional Superior examina en el caso Puigdemont la situación legal alemana según la ley sobre asistencia legal mutua internacional (§ 79 IRG). La vertiente política del asunto es eliminada por la rutina de la ley nacional. Sin embargo, al final nos enfrentamos a un problema legal europeo, que va más allá de esta rutina nacional y solo puede resolverse de manera legalmente apropiada si los argumentos presentados, en particular la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Decisión marco 2002/584, el principio de reconocimiento mutuo en la legislación europea y el requisito de la doble incriminación, se analizan adecuadamente. Tal análisis puede revelar la pérdida de los principios del derecho penal europeo. Al mismo tiempo, ofrece la posibilidad de concretar los principios de un área del derecho penal europeo y su función crítica de poder. Para los problemas legales europeos, hay tribunales europeos. El Tribunal Regional Superior de Schleswig debería haber remitido el caso al Tribunal de Justicia mediante el procedimiento de resolución preliminar.
RUTINA DEL DERECHO PENAL NACIONAL
Una orden de detención europea es un instrumento legal europeo aplicado entre las autoridades judiciales de los Estados miembros de la UE. El Estado de emisión puede exigir que se ejecute en cualquier otro Estado miembro. La condición previa es que los estados confíen unos en otros. Se presupone que se aplican las mismas normas legales. La orden de detención europea elabora una lista de delitos para los que hay mucha confianza: ya no se trata de si la conducta que cae dentro de la ley del Estado requerido también es punible. Para otros delitos que no figuran en la lista, parece aplicarse la rutina penal del Estado.
Según la ley alemana § 15 párr.1 de la Ley de asistencia mutua internacional en asuntos penales ("Gesetzüber International Rechtshilfe in Strafsachen" - IRG): un acusado debe ser detenido con el propósito de extradición ante la presentación de una orden de detención internacional o europeo, a menos que esto sea inadmisible desde el principio (§ 15 para 2 IRG). Si se presenta una orden de detención europea, se aplican las disposiciones especiales de la sec. 79 y siguientes IRG. Estas disposiciones se refieren en particular al requisito de doble incriminación, un requisito que no se aplica si la orden de detención europea se relaciona con uno de los actos en la lista de la Decisión Marco de la UE 2002/584. Este no es el caso con respecto al cargo de "rebelión" que no está en la lista de delitos.
En consecuencia, la ejecución de la orden de arresto y la admisibilidad de la detención por entrega presuponen una doble criminalización en el derecho penal español y alemán.
De acuerdo con la ley sobre asistencia legal mutua internacional (§ 3 párrafo 1 IRG), esto depende de la calificación de los hechos. El objeto del examen -hipotético- es un acto ilegal en el sentido del proceso penal (ver Kubiciel, en: Ambos / König / Rackow (Hrsg.), Rechtshilferecht en Strafsachen, § 3 IRG, N. 25; Schomburg / Lagodny, IRG, § 3, N. 5). El propósito de la investigación es determinar si los hechos mencionados en la solicitud de entrega serían punibles bajo la ley penal alemana. Para este propósito, los hechos declarados por el Estado requirente deben considerarse como si hubieran ocurrido en territorio alemán (Kubiciel, AAO, Rz.26, Schomburg / Lagodny, Cit, N. 11).
En este contexto, el Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein, examina, acertadamente, si los hechos que los tribunales españoles clasifican como un delito de rebelión serían punibles con una sanción penal en territorio alemán de conformidad con el derecho penal alemán (§ 81 StGB). Para hacer esto, confía en un caso decidido por el Tribunal Federal de Justicia sobre hechos similares, en los que se produjeron enfrentamientos violentos durante manifestaciones contra la construcción de la pista oeste del aeropuerto de Frankfurt. Enjuiciamiento por "coerción" contra los órganos constitucionales. Para el Tribunal Supremo español, entre otros, es irritante observar que un acto muy importante de la política estatal, declarado inconstitucional en España, se minimiza en un tribunal alemán y de alguna manera se considera como trivial, desde el punto de vista de la protección estatal por el derecho penal.
Los hechos de este caso, tomados como un punto de comparación, también pueden determinar el examen de doble criminalidad porque establecen diferentes premisas para la interpretación de los hechos respectivos. El propósito de la sentencia del Tribunal Federal Alemán ("Bundesgerichtshof" - BGH) (BGHSt 32, 170 y sigs. (Sentencia del 23 de noviembre de 1983), Fischer, Strafgesetzbuch, § 81, N. 6a.) fue la interpretación la noción de violencia y su definición en relación con los ataques a la libertad y la incriminación de la "coerción", cuya definición es más restrictiva (Fischer, op.cit.). Como resultado, el elemento constitutivo de la "violencia" para la constitución de la ofensa de alta traición no se cumple por la mera restricción física vinculada a los medios coercitivos; es más bien necesario que la presión ejercida sobre el cuerpo constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan la coerción, parezca apropiada para desviar la voluntad del órgano constitucional (Fischer, Strafgesetzbuch, § 105, N. 3). El obstáculo para la aceptación de la coacción es tanto más importante en el contexto de la alta traición, ya que se debe asumir que las instituciones constitucionales son particularmente prudentes y lo suficientemente racionales como para resistir la presión política (Fischer, op. Cit.).
Estas altas demandas de "visiones compulsivas", que se han presentado en el contexto de la alta traición, no parecen necesarias en el derecho penal español (El dogma del derecho penal alemán distingue entre "vis absoluta" y " obligaciones vis-à-vis " con respecto al elemento constitutivo de la "violencia". Mientras que "vis absoluta" elimina completamente la voluntad del otro, "compulsivo vis" significa que la voluntad de los demás está inclinada).
De acuerdo con los hechos expuestos en la solicitud de entrega, es suficiente asumir los hechos de la rebelión para que la persona procesada acepte al menos la violencia perpetrada contra los oficiales de policía o incluso la considere probable.
El Tribunal Regional Superior, por lo tanto, declara que los "actos de violencia que tuvieron lugar el día de la votación" son, en cualquier caso, atribuibles a la persona procesada (OLG Schleswig-Holstein). Por lo tanto, para calificar como "alta traición" los hechos no carecen de las características de la violencia, sino de su intensidad, que es una condición necesaria para la constitución de la ofensa. Al considerar que el derecho penal alemán en materia de alta traición conserva un concepto más estricto y más restrictivo de "violencia" que el derecho penal español con respecto al delito de rebelión, que el tribunal superior regional no mantiene, no la doble incriminación.
DISRUPCIÓN DEL DERECHO EUROPEO
Sin embargo, es posible que la inadmisibilidad de la detención para la entrega, basada en un razonamiento en el derecho penal alemán, no caiga bajo la ley europea o, dado el contexto procesal europeo, al menos debe ser completado por él. Es particularmente interesante considerar si, dada la naturaleza particular de las disposiciones sobre "extradición" en el marco de una orden de detención europea, las disposiciones relativas a la doble incriminación, en virtud del derecho internacional derivadas del § 3 El IRG, debe adaptarse a la luz de las disposiciones europeas y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La Ley de asistencia judicial recíproca de Alemania otorga prioridad a las normas de extradición y cumplimiento entre los Estados miembros de la UE sobre las reglas tradicionales, bilaterales, entre los Estados soberanos.
Esta prioridad es la base del principio de legitimidad del reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales, que se considera el corazón del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea y la cooperación judicial entre sus Estados miembros. El principio está respaldado por la confianza mutua de los Estados miembros de la UE en el funcionamiento del Estado de derecho democrático, en particular la protección de los derechos fundamentales y la independencia e imparcialidad del poder judicial. En el contexto de las solicitudes de asistencia legal mutua entre los Estados miembros de la Unión Europea, el principio de doble incriminación se considera una excepción al principio de reconocimiento mutuo, una excepción que debe interpretarse "estrictamente" (ver recientemente CJEU , Sentencia de 11.1.2017 (Caso C-289/15) (Caso Grundza), Sec. 41 y 46, Sentencia del TJCE de 5.4.2016 (C-404/15 y C-659/15 PPU) (Aranyosi y Caldararu) , §§ 77 S. CJEU, Sentencia del 29.06.2017 (C-579/15) (Poplawski), §§ 29 y s).
En este contexto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado el principio de doble criminalidad. Es cuestionable si los criterios desarrollados por el Tribunal apoyan la interpretación del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein o si pueden implicar consideraciones legales adicionales o incluso oponerse a la interpretación del tribunal alemán. Es sobre todo la condición de la calificación equivalente de los elementos fácticos y el examen completo del elemento constitutivo de la violencia según § 81 StGB. El artículo 2 (4) de la Decisión Marco 2002/584 de la UE autoriza, para actos fuera de la lista mencionada, la posibilidad de examinar la doble incriminación. Este examen debe llevarse a cabo independientemente de los hechos del caso y la descripción de la ofensa.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es necesario y suficiente que los actos en los que se basa el delito en el Estado de emisión también constituyan un delito en el Estado de ejecución. La identidad de los delitos en los dos Estados miembros afectados no es necesaria (véase el TJUE, sentencia de 11.1.2017 (caso C-289/15) (caso Grundza), § 34). Por consiguiente, no es necesario establecer una correspondencia exacta entre los elementos constitutivos de la infracción, tal como se define en la legislación del Estado miembro de emisión y el Estado miembro de ejecución, o el de denominación o clasificación de estos delitos según los respectivos sistemas jurídicos nacionales (§ 35). Por lo tanto, es insignificante que los hechos del caso, tal como fueron comunicados por las autoridades judiciales españolas, correspondan en España al delito de rebelión y en Alemania al de la traición. El criterio esencial es más bien la correspondencia entre los elementos fácticos en los que se basa el delito, como se refleja en la sentencia dictada en el Estado de emisión, y la clasificación del delito según la legislación del Estado de ejecución. (§ 36). Así, a primera vista, el enfoque del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein, que, como la opinión prevaleciente en la ley alemana de asistencia legal mutua, presupone un acto procesal que debe ser evaluado por completo mediante un examen hipotético de acuerdo con las premisas.
Del derecho penal alemán, también parece apoyarse en la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sin embargo, esto es solo superficial: por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que la autoridad competente del Estado de ejecución adopte un "enfoque flexible" al evaluar la condición de doble incriminación "para satisfacer en la medida de lo posible la solicitud de entrega (§ 36)”. Esta jurisprudencia indica que la equivalencia de las características fácticas y la infracción penal en el Estado de ejecución no significa una interpretación normativa completa de los elementos fácticos y su interpretación dogmática potencialmente contradictoria, sino una correspondencia general. Ante la injusticia constituida por los hechos. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea simplemente exige que los hechos del caso estén sujetos a una sanción penal "como tal" en el Estado de ejecución (§ 38). Implícitamente, el Tribunal Europeo de Justicia se aparta del dogma del delito en el procedimiento penal y tiene en cuenta el carácter de la doble incriminación como una excepción al reconocimiento mutuo. Según el informe del Tribunal, solo se registra un "nivel relativamente alto de abstracción" de los delitos pertinentes (véanse también las conclusiones del Abogado General Michal Bobek de 28 de julio de 2016, caso C-289/15). § 76). De ello se deduce que "la correspondencia perfecta de la taxonomía utilizada" es irrelevante (Op. Cit., § 77). Por lo tanto, la aplicación de una ley penal, es decir, la interpretación dogmática en el Estado miembro solicitante, puede tener que ser reconocida en el Estado de ejecución, incluso si su aplicación e interpretación hubieran llevado a un resultado diferente en el Estado de ejecución (ahora explícitamente en el TJUE, Sentencia del 23.1.2018 (C-367/16) (Piotrowski), § 52. Sin embargo, debe observarse que esta sentencia se encuentra dentro de contexto de las condiciones de enjuiciamiento de menores).
Dada esta penetración de la doble criminalidad en el derecho europeo y la caracterización similar de los hechos del caso, los requisitos del Tribunal Superior Regional y el derecho alemán de asistencia legal mutua en su conjunto podrían resultar excesivos. En lugar de un examen completo de los hechos bajo la ley penal alemana, sería suficiente que los delitos de rebelión y alta traición sean similares en su contenido. La conclusión del Tribunal Superior de Alemania de que el acusado debe tener en cuenta la violencia durante el referéndum podría ser una condición suficiente para cumplir los requisitos de la legislación europea sobre la doble incriminación. Sin embargo, sería irrelevante admitir la detención por la entrega, y cualquier concesión posterior de esta última, que el derecho penal alemán tenga un enfoque dogmático más restrictivo del elemento constitutivo de la violencia. Por consiguiente, el Estado de ejecución debe reconocer la interpretación amplia del elemento de violencia por parte del Estado requirente.
Con respecto a la denuncia de malversación de fondos públicos por parte de los tribunales españoles, se abandona el examen de la doble incriminación, ya que puede vincularse a la "corrupción" en la lista de delitos contemplados en el artículo 2 de la decisión marco sobre la orden de detención europea, la opinión del Estado que se solicita es relevante. Para evaluar si las circunstancias del delito están adecuadamente descritas (Artículo 83a (1) N. 5 IRG), el único requisito es que el Estado requirente debe indicar plausiblemente los requisitos del delito según la legislación española. Por lo tanto, es irrelevante si una pérdida financiera, en el sentido de la ley penal alemana, ocurrió si, según la ley española, el hecho de incurrir en obligaciones financieras para el referéndum sería punible.
REVISIÓN JUDICIAL POR TRIBUNALES EUROPEOS
El Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein no considera que el criterio de doble criminalidad se cumpla a la luz de la acusación de "rebelión" hecha por los tribunales españoles y considera que la detención por extradición es inadmisible desde el principio. Esto está de acuerdo con los criterios para los exámenes generalmente reconocidos por la Ley Alemana de Asistencia Legal Mutua, según la cual se debe realizar una conversión de los hechos y un examen completo de los hechos comunicados por el Estado requirente, como si el acto hubiera tenido lugar en territorio alemán. Por lo tanto, la ofensa de alta traición presupone un concepto de violencia mucho más restrictivo que la ofensa de rebelión española.
El criterio de doble incriminación, al menos en el contexto de una solicitud de entrega basada en una orden de detención europea, debe interpretarse de acuerdo con la legislación europea.
De acuerdo con ese criterio, por un lado, la conversión análoga de los hechos, basada en la concepción procesal de los hechos y el subsiguiente examen hipotético por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se mantiene en principio. Por otro lado, sin embargo, parece que la ley europea simplemente requiere que los elementos de la ofensa sean idénticos en su contenido y no en su aplicación concreta.
A la luz de la legislación europea, el Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein o el Tribunal Supremo de España deberían haber pedido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dictara una resolución preliminar con arreglo al artículo 267 del TFUE para aclarar si el principio de criminalidad dual en el contexto de la caracterización de los hechos en el Estado penal por parte de la ley penal también incluye un examen concreto de la interpretación de una ley penal por el Estado de ejecución si esto es más restrictivo que la interpretación del Estado requirente. Esta es, por supuesto, una técnica inusual que rompe la rutina legal alemana. El resultado también puede ser delicado desde el punto de vista político, incluso más cuando queda claro que los sistemas de justicia penal de Europa no siguen los estándares comunes de ninguna manera. Sin embargo, si la ansiedad política en torno al asunto de Carles Puigdemont debería llevar a la conclusión de que el área de libertad, seguridad y justicia carece de principios legales políticamente resistentes, esto ofrecería una buena perspectiva para el desarrollo de la ley de derecho penal europeo.
