​Cooperación judicial internacional: la soberanía penal como último bastión del Estado-nación

La superación de las barreras de los territorios nacionales por parte de la criminalidad moderna (criminalidad organizada, terrorismo internacional, ciber-crímenes, corrupción, delitos desde los aparatos del Estado, etc.) es un hecho constatable empíricamente que se contradice con un Derecho Penal anclado en cánones propios del surgimiento de los Estados nacionales del siglo XVIII, en los que la legitimidad de los mismos se explicaba para dar seguridad a los propios ciudadanos frente a los “enemigos externos” y, por tanto, cada Estado poseía la soberanía para decidir qué castigar, cómo castigar y a quién castigar. La territorialidad de la ley penal y el monopolio del iuspuniendi se explicaban así, como corolario de un sistema de pensamiento en el que cada Estado “mira hacia adentro”, organizando y gestionando su propio territorio, con miras a que el otro Estado haga lo suyo. Asimismo, los Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio de no injerencia.

Estos acuerdos propios de la era de la Modernidad se han ido derrumbando por la dinámica de la interdependencia de los Estados, la fluidez de los medios de comunicación, la movilidad de los flujos económicos y migratorios, en suma, por lo que hoy denominamos globalización. La capacidad de los Estados para hacer frente a los diversos tráficos ilícitos de bienes, personas y servicios, en los que la oferta y la demanda se producen de un país a otro, con los instrumentos nacionales diseñados a partir de principios decimonónicos construidos bajo el prisma del Estado nacional y su consiguiente monopolio de la ley penal, deviene obsoleta, trasnochada y fuertemente menguada, porque en realidad se trata de otro paradigma, otra fenomenología de actuación de las organizaciones criminales actuales que, en muchos casos, difícilmente encaja en las nociones tradicionales, pues utilizan la organización.

Asimismo, la posibilidad de que los sujetos que han infringido las leyes se refugien en otros países para no ser juzgados, se agiliza con las redes de colaboración existentes, la facilidad con que pueden moverse las personas y aprovechar las diferencias normativas para sortear la acción de la justicia.

El fórum shopping, los paraísos legales y los paraísos fiscales son islas de remanso para aquellos profesionales del delito que se dedican a infringir las normas con el fin de lograr pingues beneficios económicos, que es realmente su principal motivación.

LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA SUPERA LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS

Ahora bien, estos comportamientos delictivos suelen realizarse en contextos normalizados, bajo la apariencia de actividades de negocios, con la utilización de sociedades instrumentales, sociedades offshore, testaferros, facturas falsas, ingeniería financiera, con la colaboración de profesionales especializados como abogados, asesores financieros, notarios, contables, etc., quienes prestan asesoramiento con el fin de lograr la impunidad de estas conductas.

Las diversas formas de criminalidad organizada (clásica, corrupción, empresarial, terrorismo internacional), suelen finalmente sortear las barreras nacionales ya sea para blanquear sus beneficios ilícitamente obtenidos, buscar colaboración con otras redes criminales o para sortear la acción de la justicia de su país de origen.

En este panorama de real superación de la soberanía de los Estados por parte de la criminalidad organizada, ¿Cómo pueden los mismos lograr una persecución penal eficaz?

Se trata de uno de los principales retos de la Política Criminal moderna. Porque los Estados nacionales han cedido buena parte de su soberanía a organismos internacionales (FMI, OCDE, etc.) o a organismos supranacionales, como sucede con la Unión Europea, pero el último bastión es precisamente la creación nacional de los delitos y de las penas, así como sus aparatos policiales y judiciales para aplicar sus leyes penales. Este último reducto es a la vez su grandeza y su miseria. Su grandeza porque los últimos vestigios del Estado-nación aún conservan la capacidad para decidir sobre los aspectos más consustanciales al ser humano, los límites de su comportamiento personal, en suma, sus libertades esenciales marcadas por la barrera de lo delictivo. Pero también es su miseria porque sólo pueden aplicar sus leyes dentro del territorio nacional, salvo contadas excepciones y, como se ha visto, la criminalidad moderna supera con creces los flancos territoriales.

Sin duda la globalización ha propiciado el surgimiento de redes criminales, de colaboración entre las distintas formas de criminalidad organizada, facilitando a los delincuentes su actividad ilícita y, especialmente, haciendo más factible el aprovechamiento de las ganancias ilícitamente obtenidas. Así, por ejemplo, la extradición que ha sido el instrumento tradicional para poner a disposición de la Justicia los delincuentes fugados de sus países, se ha convertido en una herramienta obsoleta y engorrosa, frente a la rapidez con que se mueven estas redes criminales.

SE HAN PROPICIADO MECANISMOS DE COLABORACIÓN

De estas debilidades de los Estados han sido conscientes los organismos internacionales mundiales y regionales propiciando mecanismos de colaboración más modernos y eficaces. Por parte de Naciones Unidas el hito más importante ha sido la Convención contra la Criminalidad Organizada Transnacional de 2000, conocida como la Convención de Palermo, donde se propicia que los Estados firmantes se comprometan a armonizar unas reglas mínimas (principalmente el delito de participación en organización criminal) y favorecer la cooperación internacional (judicial y policial).

En la Unión Europea es posible sostener que estos aspectos han tenido una mayor velocidad. Desde el Tratado de Maastrich de 1992 en que se abrieron las fronteras entre países, la preocupación por la seguridad y la lucha común contra las diversas formas de criminalidad organizada constituyó un objetivo importante en el proceso de integración europea. Era lógico, dentro del espacio común tenía que regir reglas similares en materia de persecución de los delitos que más pueden amenazar las estructuras de los Estados, para así evitar paraísos legales. Pero es con el Tratado de Ámsterdam en 1997 cuando se da un paso más con la creación del tercer pilar de la Unión, dedicado a la cooperación policial y judicial. 

Desde este último tratado, la UE se compromete a ir construyendo progresivamente un espacio de libertad, seguridad y justicia común o Espacio Judicial Europeo. 

En la línea de la cooperación policial y judicial se crea en 1995 Europol y en el año 2002 se aprueba la Euroorden, con la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, indudablemente los mecanismos más importantes para hacer frente a la persecución de los delitos más graves que puedan realizarse dentro del espacio común. Este último instrumento posee una lista cerrada de delitos (32 delitos, entre ellos, terrorismo, trata de seres humanos, corrupción, participación en una organización criminal, falsificación de moneda, homicidio, racismo y xenofobia, violación, tráfico de vehículos robados y fraude, etc.), para los cuales la puesta a disposición de la persona requerida es automática, superando el principio tradicional de doble incriminación en que se basa la extradición. Además, el procedimiento es ágil, superando la intervención de autoridades gubernamentales, rigiendo el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales.

Hace unos meses la aplicación de la Euroorden u Orden de Detención Europea (ODE) ha estado en entredicho por la posible aplicación a Carles Puigdemont requerido por las autoridades españolas cuando se encontraba en territorio alemán, por los delitos de malversación y rebelión.

La cuestión es que el delito de rebelión no se encuentra en la lista de delitos de la ODE, por lo que el juez alemán rechazó la entrega por este delito, puesto que su delito homólogo, el de alta traición a la patria posee un elemento, el uso de violencia, con unos estándares altos que el juez no observa en los hechos objeto del requerimiento judicial.

La pregunta que se abre ante esta cuestión es ¿Puede un juez dentro de la UE revisar las calificaciones jurídicas de otro juez del mismo espacio común si se entiende que rige el principio de reconocimiento mutuo?

LA APLICACIÓN NO ES AUTOMÁTICA

En el caso de hechos enjuiciables dentro de la lista de delitos de la ODE no hay dudas que no, puesto que la aplicación es automática. Para ello se ha convenido que esos delitos considerados más graves, normalmente de carácter transfronterizo, merezcan una cooperación judicial y policial reforzada. Distinto es el caso de delitos que no están en la euro-lista en los que, al parecer, los acuerdos no son tan comunes. Aquí caben dos posturas: la de poner igualmente al sujeto requerido a disposición del juez requerente de acuerdo al principio de confianza que rige dentro de la UE, o valorar si existe correspondencia con un delito del propio Estado y aceptar o no el requerimiento.

Ahora bien, la casuística de la realidad es tan variada, la complejidad de algunos casos abre un abanico de posibilidades de todos modos, porque en los casos difíciles, es decir, en aquellos hechos que no se encuentran en el núcleo de la tipificación penal, el juez no realiza una aplicación automática de la ley sino una interpretación, sujeta a una serie de valoraciones que no pueden descartarse incluso las de índole política.

A futuro y para mayor seguridad jurídica ¿Cabe la posibilidad de unificar criterios para evitar discrepancias judiciales? O más aún ¿Es posible pensar en una legislación común europea? Ninguna de las dos posibilidades se puede aventurar ni a corto ni a mediano plazo pues la mayor complejidad con que se dan los casos implican mayores dificultades de interpretación. 

La realidad criminológica siempre va por delante de las leyes penales por lo que al juez se le suelen presentar hard cases, supuestos difícilmente encuadrables en las normas penales.

Además, como más arriba se ha indicado, la creación de las leyes penales y su aplicación por los jueces nacionales es el último bastión que le queda al Estado-nación. Es necesario avanzar en la armonización de las leyes, en la cooperación judicial y policial, incluso reforzadas, algo que ya se percibe cada vez más especialmente con la Interpol y Europol, pero no es posible pensar en códigos penales comunes, ni en criterios comunes de aplicación, pues en cada país hay normas culturales, concepciones sobre los bienes jurídicos en juego distintas, no en vano estamos ocupándonos del último reducto de sus libertades.