Una de las cuestiones más relevantes que se presentan actualmente en el contexto de la lucha contra la corrupción y la necesidad de aumentar los niveles de transparencia en una economía globalizada es la incidencia los presupuestos éticos y jurídicos de la actividad empresarial, cuando intervienen agentes con marcadas diferencias éticas y culturales y su repercusión en la propia actividad económica. Dicho con otras palabras, la necesidad de una nueva cultura empresarial como exigencia de trasparencia para evitar la corrupción en el sector privado. Sin duda, las repercusiones éticas, jurídicas y económicas en el desarrollo y evolución de los modelos de cultura empresarial en el marco de una economía globalizada tienen también una especial trascendencia en el ámbito del Derecho penal.
El estado actual de los conocimientos científicos puede tener diversas incidencias en cada una de las instituciones jurídicas de la propia teoría del delito en relación a los delitos económicos, pero tienen en todo caso una importante conexión conceptual con los procesos económicos y éticos que indican claramente que la dimensión de estos temas deben ser abordados desde una perspectiva metodológica multidisciplinaria, no limitada a la actividad investigadora jurídica, sino que debe conjugar una visión jurídica, económica y filosófica de la problemática. Sin esta -al menos- triple dimensión jurídica, ética, filosófica y económica no será posible presentar a la comunidad científica y empresarial un estudio riguroso y completo de la ética empresarial en una economía globalizada porque los tres elementos aparecen intrínsecamente conectados.
En este sentido, en España la reforma del Código penal (LO 5/2010) incorpora aspectos de enorme trascendencia que marcarán, sin duda, la actividad empresarial orientándola hacia un nuevo paradigma de la responsabilidad penal. Así la incorporación de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, en la línea de la mayoría de los ordenamientos penales de los estados miembros de la UE, y la introducción también de nuevos delitos tendentes a reforzar la legislación penal en el ámbito de los delitos que afectan a la corrupción determinarán un nuevo camino para la actividad empresarial, el buen gobierno corporativo, la responsabilidad social corporativa, entre otras, que conllevará la necesidad de cambios de códigos de conducta que deberían contribuir a la obtención de una mayor transparencia en de la gestión empresarial y, con ello, a la disminución de prácticas de actos de corrupción que no sólo lesionan y ponen en peligro la democracia, sino que lesionan y afectan, sobre todo, la competencia empresarial leal. Ello, sin duda, también supondrá un trascendente giro hacia la lucha contra la corrupción y la transparencia.
Las consecuencias que se derivan de la existencia de responsabilidad penal no son nimias para ningún sujeto, pero menos lo será para la actividad empresarial que, en definitiva, repercutirá en los beneficios, el valor y prestigio de la empresa. Este nuevo panorama jurídico sitúa a la empresa y sus directivos ante la necesidad de estructurar la organización corporativa interna teniendo en cuenta los nuevos riesgos jurídicos que protege el Código penal. Una forma de minimizar los riesgos y de proteger la estructura empresarial y a sus directivos ante la eventual responsabilidad penal lo constituye lo que en el derecho americano se conoce como programas de cumplimiento normativo (compliance programs). No son desconocidos en el derecho español, donde ya existen, por ejemplo, en materia de prevención del blanqueo de capitales y de prácticas anticorrupción. En este caso, sin embargo, las obligaciones de prevención vienen definidas legalmente, mientras que en el caso de los delitos como estafa, corrupción o tráfico de influencias, el riesgo no está previsto en una legislación extrapenal que permita definir sus contornos.
La necesidad de una nueva cultura empresarial como exigencia de trasparencia para evitar la corrupción en el sector privado
No obstante ello, la institución de programas de compliance y códigos éticos especialmente diseñados para disminuir los riegos penales pueden poner de manifiesto que la empresa -sus administradores y directivos- ha adoptado medidas de debido control y prevención que permitirá -como prevé el Código penal- una disminución de la pena a imponer a la empresa. Uno de los aspectos que resulta especialmente relevante para estos programas de compliance, es el relativo a la existencia de sistemas de disciplina internos que pueden establecerse en las empresas para combatir el fenómeno de la corrupción en el marco de la actividad empresarial en la UE y en el ámbito internacional. En especial, se pone énfasis en el establecimiento de métodos de whistleblowers, es decir, de denuncias dentro del ámbito empresarial, pues son entendidos como mecanismos internos de cumplimiento éticos que permiten controlar no sólo la actividad de los empleados, sino también la de los directivos e incluso la de sus proveedores. Como uno de los aspectos inherentes a los códigos éticos de buen gobierno corporativo son los concernientes a la eliminación de la corrupción es recomendado por las organizaciones internacionales (OCDE) instaurar un sistema de hotlines para favorecer las denuncias anónimos.
Modelo de compliance como herramienta de buen gobierno corporativo
En el contexto descrito y tras los escándalos financieros que condujeron a la crisis económica, nacieron las normas de Buen gobierno corporativo como normas softlaw, es decir contienen recomendaciones y no normas, pues su incumplimiento no conlleva consecuencias jurídicas alguna. Su finalidad inicial era reforzar las exigencias de un gobierno corporativo responsable más allá de las propias normas del derecho mercantil. Por ello, sus recomendaciones se plasman en Códigos de Buen gobierno, cuyo rasgo fundamental se basa sobre el principio de "cumplir o explicar" (complain or explain). Es decir, son normas de cumplimiento voluntario que solo exigen a los sujetos destinatarios de dichos códigos es que expliquen las razones de no cumplimiento o por qué se apartan de las recomendaciones.
Hoy, tras la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital (2014), un importante número de las recomendaciones del Código de buen gobierno han sido incorporados a la LSC: se refuerzan los deberes de los administradores, se amplia de forma muy significativa las competencias no delegables del Consejos, incluso se incorporan otras normas como las obligaciones de políticas de RSC (que también eran softlaw).
En este contexto surge también la idea de compliance que no otra cosa que "cumplimiento", pero que según el orden jurídico en el que opera es además "cumplimiento normativo". Puede ser cumplimiento de normas penales, pero sustancialmente es en primer lugar cumplimiento de normas administrativas y mercantiles, y no solo penal. Compliance es cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico para evitar responsabilidades civiles, administrativas y penales de la empresa.
Desde esta perspectiva, la cultura de cumplimiento de las corporaciones es, por tanto, el primer paso hacía una cultura corporativa de integridad. En este sentido, compliance es mucho más que una herramienta de buen gobierno: compliance es una filosofía del buen gobierno de las corporaciones.
A ello hay que añadir en la actualidad que la cultura de cumplimiento se manifiesta en un buen gobierno transparente. La transparencia es una forma de gobernanza pública y privada: buena gobernanza desde el principio de rendición de cuentas a los stakeholders.
En este sentido, la Ley de Transparencia (L 19/2013) no es solo una obligación para las administraciones públicas, también incorpora obligaciones para las empresas que contratan con las Administraciones públicas (arts. 2,3 y 4): publicar determina información que debe reflejar buenas prácticas y rendición de cuentas. Se puede afirmar que el buen gobierno de las corporaciones es el resultado de efectivo compliance y transparencia.
¿Estándares éticos dentro de las normas de compliance?
Hablar de ética en el contexto de normas jurídicas no resulta apropiado. Claro está que detrás de las normas de cumplimiento hay valores éticos y morales, pero lo cierto es que las normas prohíben conductas concretas que, sin lugar a duda, son prohibiciones porque la sociedad que regulan dichas normas tiene unos determinados valores morales. En el contexto de las corporaciones y de compliance es preferible hablar de buenas prácticas y de cultura empresarial, pero no de ética empresarial.
El ordenamiento jurídico no sanciona comportamiento no éticos, sino conductas contrarias a las normas. Resulta contradictorio que se tenga que decir expresamente en un Código ético. Es preferible, denominarlos Código de buenas prácticas corporativas, Códigos de conducta, etc. Parece obvio que reflejar expresamente en un Código llamado "ético" que está prohibido pagar o hacer obsequios a un funcionario para que le otorguen algo a lo que no se tiene derecho, es decir, que está prohibido sobornar, no es solo un problema ético. Es una conducta prohibida y cuya realización tiene consecuencias jurídicas.
Cultura de cumplimiento es cumplimiento normativo basado en valores y principios, pero que requiere su plasmación en normas de conducta concretas para garantizar el respecto de dichos valores.
En este contexto surge también la idea de compliance que no otra cosa que "cumplimiento", pero que según el orden jurídico en el que opera es además "cumplimiento normativo"
Futuro del compliance
En primer lugar, el compliance y la figura del oficial de cumplimiento (complianceofficer) debe ser visto como una figura que no solo que está para vigilar, controlar y sancionar, sino principalmente -si ha de tener un efecto preventivo- para canalizar las dudas de los integrantes de la empresa o corporación en el correcto cumplimento de las normas internas. El verdadero efecto preventivo requiere una constante formación de las personas que integran la corporación, pues de lo contrario no es posible pensar de la noche a la mañana se conozcan y cumplan adecuadamente las normas internas.
En segundo lugar, el compliance será un factor que condicionará un cambio de la cultura empresarial y que además permitirá recobrar los valores de la actividad empresarial basados en las buenas prácticas y regidas desde la transparencia.
