domingo, 22 de octubre de 2017
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Redacción

¿La vuelta de las privatizaciones?: Consideraciones sobre su régimen jurídico

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Javier García de Enterría y Juan José Lavilla. Socios de Clifford Chance

Desde la aprobación en junio de 1996 del acuerdo del Consejo de Ministros "por el que se establecen las bases del programa de modernización del sector público empresarial del Estado", que sentó las bases del programa de privatizaciones en nuestro país, el Estado ha realizado setenta y cuatro operaciones distintas de privatización, que han determinado la venta total o parcial de su participación en el capital de sesenta y dos empresas. En términos corrientes, estas operaciones han generado unos ingresos para el Estado cercanos a los 34.000 millones de euros.

Pero la importancia que ha tenido el fenómeno privatizador para la economía española no sólo se condensa en estas cifras. Las privatizaciones, de un lado, han contribuido decisivamente a fomentar el interés de los inversores por la renta variable y con ello al desarrollo del mercado de valores español, como consecuencia de la colocación en éste de las participaciones que mantenía el Estado en las grandes empresas que procedían de los antiguos monopolios. Y las privatizaciones, de otro lado, contribuyeron también decisivamente a reducir la participación del Estado en numerosos sectores económicos al mismo tiempo en que éstos eran objeto de liberalización y se abrían a la competencia, con los consiguientes beneficios en términos de eficiencia y dinamismo económico.

Pero las privatizaciones se han caracterizado también por su carácter discontinuo, al presentar muy distintos grados de intensidad durante este largo periodo. Las operaciones más relevantes se centraron en los años 1997 y 1998, con la privatización parcial o total de empresas como Telefónica, Repsol, Endesa, Tabacalera o Argentaria, que comportaron ingresos anuales para el Estado cercanos a los 12.000 millones de euros. En cambio, entre los años 2009 y 2011 no se realizó en el ámbito estatal ninguna operación de privatización, pese a algunos intentos de especial relevancia económica que concluyeron sin éxito, como la privatización de Loterías y Apuestas del Estado o de las sociedades concesionarias de los aeropuertos de Madrid y de Barcelona.

El precio ofrecido, factor determinante

A pesar de su importancia económica, y a diferencia de otros países europeos, falta en el ordenamiento español una "Ley de privatizaciones", que se ocupe de éstas mediante un régimen articulado de procedimientos y garantías. Con todo, los cauces y procedimientos jurídicos seguidos por la Administración para transferir las participaciones públicas carecen de cualquier especialidad sustantiva y coinciden en términos generales con los aplicados por los operadores privados. En los términos de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), la venta por el sector público en el ámbito estatal de las acciones o participaciones que posea en sociedades mercantiles -pues así es cómo suelen articularse las privatizaciones- "se podrá realizar en mercados secundarios organizados, o fuera de los mismos (?), por medio de cualesquiera actos o negocios jurídicos" (art 175.1) y "en términos ordinarios del tráfico privado" (art 175.2). En el caso de las participaciones accionariales de mayor relevancia económica, el instrumento habitualmente empleado ha sido el tradicional de la oferta pública de venta (OPV), con la consiguiente colocación de las acciones entre el conjunto de los inversores según las reglas y técnicas que son características de esta figura.

Tratándose de participaciones en sociedades cotizadas minoritarias de menor relevancia, la enajenación puede realizarse con la intermediación de una entidad financiera (art.175.3 LPAP), de conformidad también con los instrumentos de mercado que son habituales para este tipo de operaciones (colocación acelerada, venta en firme o boughtdeal, etc) Respecto de las sociedades cuyos valores no coticen en bolsa, el procedimiento generalmente utilizado para la enajenación de las participaciones empresariales es el concurso o subasta (art.175.5 LPAP).

En estos casos, el precio ofrecido suele ser el factor determinante, aunque no es infrecuente que se valoren también otros como planes industriales o de negocio. Y excepcionalmente, en aquellos supuestos en los que no es previsible la concurrencia de otras empresas (por ejemplo, venta de participaciones en sociedades en las que existen otros socios con derechos de adquisición preferente y con voluntad de ejercitarlos), cabe también acudir a la adjudicación directa (art.175.5 LPAP). Todo este régimen se completa, en el caso siempre de las privatizaciones realizadas por el sector público estatal, por la necesidad de obtener la oportuna autorización del Consejo de Ministros, previa revisión del proceso -desde la perspectiva del cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia y transparencia- por el Consejo Consultivo de Privatizaciones.

En la actualidad, el Gobierno ha anunciado su voluntad de emprender un nuevo programa de privatizaciones, dentro del conjunto de medidas y reformas orientadas a hacer frente a la crisis económica. La privatización de participaciones públicas, que de por sí suele generar -como ha destacado el Banco Mundial- fuertes resistencias activas y pasivas, se ve comprometida en las actuales circunstancias por las dificultades de valoración económica y la consiguiente renuencia de la Administración -como de otros muchos operadores- a vender a precios alejados de los que entiende como razonables.

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